广东以泰律师事务所律师罗俊秀、周洁琪依法接受非法经营罪一案被告人黄某的委托，担任其辩护人。二位律师提出公诉机关对被告人黄某非法经营的时间和金额认定有误，且被告人黄某属从犯的辩护意见,被广州市天河区人民法院采纳,认定公诉机关指控被告人黄某非法套现68,807,363.57元缺乏证据，被告人黄某非法套现的金额应为人民币5,406,597.34元，且黄某为从犯,使得原本可能被判处十年以上有期徒刑的黄某最终仅被判处有期徒刑二年九个月。

  一、案情简介

  公诉机关指控：为牟取非法利益，被告人黄某、李某分别自2013年4月、2014年4月开始，受他人雇佣先后在本市天河区岗顶保利中辰广场、天河区五山路141号尚德大厦X栋X房作为经营场所，使用易宝支付有限公司广东分公司（以下简称“易宝公司”）、上海汇付数据服务有限公司（以下简称“汇付公司”）等第三方支付机构核发的广州市萝岗区高佳建筑材料经营部、广州浩丰商行等6家商户POS机，在没有实际交易的情况下为他人信用卡进行非法套现，并收取套现金额1%-1.5%的手续费。2014年5月19日，被告人黄某、李某在上址被公安机关抓获归案，并当场缴获POS机8台、电脑主机1台、POS机签购单100张、银行卡28张。经统计，被告人黄某、李某非法套现金额共计人民币68,807,363.57元。认定上述事实的证据如下:1、POS机、POS机签购单、交易记录等物证、书证；2、证人范某、杨某的证言；3、被告人黄某、李某的供述；4、司法鉴定检验意见等鉴定意见。

  被告人黄某、李某违反国家规定，使用销售点终端机，以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

  二、律师辩护意见

  1、公诉机关指控被告人黄某自2013年4月开始从事本案非法经营活动的证据不足，事实上，被告人黄某从事本案非法经营活动的起始时间为2013年11月。

  2、公诉机关没有对被告人黄某从事本案非法经营活动的截止时间做出认定，事实上，被告人黄某从2014年4月起就没有再从事本案非法经营活动。

  3、公诉机关指控被告人黄某非法套现的金额为68,807,363.57元的证据不足，事实上，被告人黄某非法套现的金额为2,979,260元。

  （1）公诉机关将调取到的POS机交易记录全部认定为被告人黄某的非法套现金额的证据不足。

  （2）公安机关从易宝公司和汇付公司调取到的6台POS机的交易记录存在诸多瑕疵，不能作为本案的定案依据。

  （３）根据以上分析，公诉机关没有证据证明在现场查获的POS机只由被告人黄某一人使用，且统计的非法套现金额存在诸多瑕疵，因此，本案应以被告人黄某在报表中签名确认的金额来认定其非法经营数额，但是，应将报表中的逸通百货、高佳百货以及国源票务的数据予以剔除，因为被告人黄某供述其从未使用过逸通百货、高佳百货以及国源票务的POS机，且被告人黄某在庭审中已确认其签字确认的数据不包含上述三部机的数据。

  经统计，剔除了逸通百货、高佳百货以及国源票务的数据后，被告人黄某在报表中签字确认的金额共计2,979,260元，该金额与其在庭审中供述的其参与非法经营的数额在5百万以内的说法吻合，说明是符合事实的，应予采纳。

  4、被告人黄某存在以下法定和酌定从轻、减轻处罚的情节：

  （1）被告人黄某在本案共同犯罪中起次要和辅助作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

  （2）被告人黄某从归案到审判阶段，都能如实交代自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，证明其已充分认识到自己行为的错误，确有悔罪表现。

  （3）被告人黄某参与本案非法经营的时间自2013年11月至2014年4月，只有6个月，犯罪情节十分轻微。

  （4）被告人黄某没有前科，是初犯。

  （5）被告人黄某是家庭的经济支柱，其父亲身患癌症，儿子才一岁多，家里急切需要得到其照顾。

  三、法院认为

  关于控辩双方的意见，本案结合现有证据，综合评析如下：

  1、关于本案犯罪数额的认定，经查，现有证据证实公安机关共从案发现场缴获POS及8台，其中2台经查无交易数据，其余被缴的6台POS机中有3台未注明终端号，且POS机核发机构“汇付公司”提供的POS机交易数据既未加盖公章，亦未注明该交易数据的POS机终端号，故依据现有的证据无法查实被缴３台POS机的交易金额；另有３台由“易宝公司”核发，根据该公司提供的POS机交易数据表以及公安机关出具的涉案金额统计表，显示上述被缴的３台POS机交易金额共计人民币8,100,941.34元，其中2013年11月至2014年3月的交易金额共计人民币5,406,597.34元，2014年4月至2014年5月19日的交易金额共计人民币2,694,344元。故，被告人黄某、李某等人操作POS机非法套现的金额应为人民币8,100,941.34元，公诉机关指控被告人黄某、李某非法套现人民币68,807,363.57元的意见缺乏证据支持，本院予以纠正。

  2、关于被告人黄某、李某及其辩护人提出被告人黄某、李某分别是在2013年11月至2014年3月，2014年4月至2014年5月期间操作POS机非法套现的意见，经查，根据被告人黄某、李某相互印证的供述以及证人杨某证言的佐证，可认定被告人黄某、李某分别于2013年11月至2014年3月，2014年4月至2014年5月19日的操作涉案POS机进行非法套现，二名被告人分别对该段时间内涉案POS机的非法套现金额承担责任，即被告人黄某、李某操作POS机非法套现的金额分别为5,406,597.34元、2,694,344元。被告人黄某、李某及其辩护人提出的该节辩护意见，本院予以采纳。

  3、关于被告人黄某、李某的辩护人提出被告人黄某、李某在共同犯罪中属从犯的意见。经查，现有证据证实被告人黄某、李某系受他人雇佣参与使用POS机非法套现，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，被告人黄某、李某的辩护人提出的该节辩护意见，本院予以采纳。

  综上，被告人黄某、李某违反国家规定，结伙使用销售点终端机（POS机）以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中，被告人黄某犯罪情节特别严重，被告人李某犯罪情节严重，依法均应予以惩处。被告人黄某、李某均受他人雇佣参与犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人黄某、李某归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可对其从轻处罚。

  四、法院判决（摘录）

  1、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。

  2、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。