广东以泰律师事务所律师罗俊秀依法接受轰动一时的广东茂名特大涉黑案其中一名被告人黄某的委托，担任其辩护人。黄某被指控参加黑社会性质组织罪、虚假出资罪、非法经营罪共三个罪名，罗律师提出定罪的事实不清、证据不足的辩护意见，最终被广州市中级人民法院采纳，认定黄某不构成虚假出资罪和非法经营罪，仅构成黑社会性质组织罪，并判处有期徒刑二年。

  一、案情简介

  公诉机关指控：

  （一）关于参加黑社会性质组织罪。从2002年开始至2009年，同案人李某有组织、有目的地纠合同案人王某、冯某、陈某、梁某、杨某为骨干成员，有组织地实施违法犯罪活动，从中谋取非法经济利益。犯罪嫌疑人黄某参加该黑社会性质组织。该黑社会性质犯罪组织以10%-30%不等的月息发放高利贷后以利滚利的方式计算利息。因被害人无法归还巨额债务，同案人李某等人又采取非法拘禁、威胁、恐吓、殴打等手段向债务人追债或逼迫债务人将高利贷利息包含在内重新写成借据，再伙同同案人何某（原系茂名市茂港区人民法院民事审判第二庭庭长）、梁某（原系茂名市茂港区人民法院执行局二组书记员）及严某（原系茂名市茂港区人民法院院长）等人，将“高利贷”伪造、虚构成普通的民间借贷债务关系，从而掩盖高利贷的实质，再通过同案人何某、梁某等人以枉法裁判等手段侵吞借款人的房产、公司、股权等财产。

  （二）关于虚假出资罪。赖某是深圳市新科炬实业有限公司（以下简称“新科炬公司”）的实际所有人。2007年5月至7月间，赖某向同案人李某高息借款本金共计人民币1,650万元，赖某归还人民币600万元后无力再归还该笔高利贷的本金及利息。2008年4月，新科炬公司购得广州市荔湾区隆沙西裕后街2号地段工业用地的土地使用权。因该地被广州市中级人民法院查封而无法办理过户手续。同案人李某企图利用赖某欠其高利贷以及该地块无法办理过户手续之机占有该地块。

  同案人李某为了令广州市中级人民法院解封并由其占有该地块，与同案人严某、何某密谋，通过枉法裁判达到上述目的。2008年7、8月间，严某教唆赖某虚构民事诉讼把涉案地块过户。随后，同案人何某亲自制作了赖某以新科炬公司的名义向广东华洋投资有限公司（以下简称“华洋公司”）负责人赖某霖（赖某的曾用名）先后借款共2,350万元的5份虚假借据、民事起诉书等，从而在茂港区人民法院虚构了赖某向自己借款的赖某霖诉新科炬公司借款合同纠纷案，然后再伪造相关的开庭笔录、合议庭笔录等法律文书，并违规重复使用（2007）茂港法民初字第279号作为此案民事判决书的案号，从而判决新科炬公司向赖某霖清偿借款人民币2,350万元及利息，最后同案人何某还违反最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条关于：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，又以执行局的名义制作（2008）茂港法执字第103-1号民事裁定书及协助执行通知书，裁定将上述地块的有关产权证照手续转移到华洋公司名下。同案人李某在该工业用地产权转移到华洋公司后，指使被告人黄某及同案人陈某虚假注资1,000万元入华洋公司，迫使赖某将华洋公司的全部股份无偿转至被告人黄某及同案人陈某的名下。

  （三）关于非法经营罪。2009年2月13日，被害人林某替朋友杨某以月息15%向被告人黄某借款人民币200万元，并书写了向其借款人民币234.5万元的欠条。被害人林某、杨某后共还款给被告人黄某本金200万元、利息136.5万元。但因利滚利产生的高额债务，2009年6月，被告人黄某仍要被害人林某还款人民币330万元，并逼被害人林某签下一张人民币330万元的欠条。后被告人黄某多次带人到被害人林某的办公室追债，并到杨某位于珠海市的公司拿走玉器一批。

  公诉机关认为，被告人黄某参加黑社会性质组织；违反公司法的规定，在股权转让过程中未交付货币，数额巨大；非法经营，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第一百五十九条第一款、第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以参加黑社会性质组织罪、虚假出资罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应予以数罪并罚。

  二、律师辩护意见

  （一）关于非法经营罪

  本罪所指的犯罪构成要件的客观方面应该存在向社会的不特定多数人，放高利贷、暴力收债等严重违反市场经济秩序的行为，才能认定犯罪。而本案的被告人黄某只借款给林某一个人，完全是一种合法的民间借贷行为，只会对林某有利，对社会的经济发展有利。起诉书认为黄某构成犯罪，事实不清，证据不足。关于本案的事实，分两点予以说明：

  1、起诉书指控的被告人黄某犯非法经营罪的事实不清，证据不足：

  （1）起诉书称在2009年2月13日，林某借款的数额为200万元和月息为15%的事实不准确，借款的数额应为234.5万元，月息应为2%，有被告人黄某和林某签订的协议和林某的收据为证。

  （2）被告人黄某并没有逼林某签一张330万元的欠条，起诉书只凭林某的一面之词，在没有任何证据的情况下，以此为犯罪事实予以起诉，违反以事实为根据，以法律为准绳的原则。

  （3）被告人黄某能够确认的是曾收过林某一笔200万元的还款和一笔15万元的还款，共215万元，而起诉书称林某、杨某共还款本金200万元，利息136.5万元，共336.5万元，没有合法证据予以认定。

  （4）林某除向被告人黄某借款234.5万元外，还分别于2008年12月18日借款57.5万元、于2009年2月13日借款24万元，合计316.2万元。林某归还的200多万元，连还黄某的本金都不够，更不要说利息了。

  （5）被告人黄某虽有去林某的公司追债，但没有使用暴力手段，是很正常的现象，林某在2009年9月24日的笔录第8页承认被告人黄某没有使用暴力手段。

  2、本案林某、杨某这两个重要证人，在陈述事实时有意歪曲事实，其目的很明显，就是要通过法律制裁被告人黄某而赖账。

  （1）林某在2009年9月24日的询问笔录称其向被告人黄某借款235万元，没有约定利率和还款时间，而在2011年11月2日的询问笔录中，却说借款为200万元，利息是每月15%。林某明知和被告人黄某签订了借款协议书，是一式两份，双方各执一份，该协议明确约定借款金额是234.5万元，月利息为2%，却故意隐瞒事实真相、欺骗司法机关，以达到害人利己的目的。

  （2）杨某在2011年8月13日的询问笔录也是不真实的。①其称和林某一起去借款，不符合事实，只有林某是借款人。②其称在2009年2月13日借款是200万元，也不符合事实，林某在2009年2月13日的借款是两笔，一笔是234.5万元，另一笔是24万元，有汇款凭证和收款收据可以证实。③其说月利率是15%，也是无中生有，借款协议明确约定，月利率为2%。

  本辩护人认为，合议庭对林某和杨某自相矛盾，没有事实根据的证言，应不予采信。

  （二）关于虚假出资罪

  本罪的概念是股东虚假出资，骗取公司设立登记的行为。从其犯罪构成的主要要件看：1、此罪的主体是拟设立公司的股东，即公司的出资人。2、行为人必须有违反公司法的规定，未交付货币，虚假出资，骗取公司设立登记的行为。从本案所涉的华洋公司的工商登记情况看，华洋公司成立于2008年9月12日，注册资本和实收资本均为1,000万元，温某占90%，赖某占10%。可见，华洋公司成立公司时的注册资本和实收资本1,000万元是经过验资的，不存在该公司股东虚假出资的情况，从本案的材料看，也不存在该公司抽逃资金的情况，因此，华洋公司是一个验资手续合法的公司。只要华洋公司不存在虚假出资的情况，变更股东后的华洋公司也不存在虚假出资的情况。至于被告人黄某因李某欠其借款（2010年2月26日，李某的询问笔录），而以李某的债务人赖某转至华洋公司的股权抵偿欠款，并未违反法律的规定，是一种正常的经济行为。至于华洋公司的资产如何取得，被告人黄某根本不知道，也与其无关。华洋公司的股权转让给被告人黄某和陈某，是双方自愿的行为。赖某以股权抵债给李某，李某抵债给被告人黄某，华洋公司的资产状况并未改变，只是股东不同而已，这种股东的改变不涉及华洋公司原注册资本和实收资本的改变，也不存在抽逃资金的情况，虽然被告人黄某在股东变更时没有实际出资，但华洋公司赖某是以股权抵债，被告人黄某的债权本身就是一种资金。所以，不应认定被告人黄某存在虚假出资的行为。

  （三）关于参加黑社会组织罪

  本罪是指参加黑社会组织，从事危害社会经济秩序、生活秩序、公民人身权利的行为。本案虽有多个证人通过照片的辨认，辨认出认识或见过被告人黄某，但却没有一个人指出被告人黄某在参加黑社会组织时，具体实施了什么危害社会经济秩序、生活秩序、公民人身权利的行为，公诉人提供的证据只能证明部分证人认识或见过被告人黄某，不代表其参加了该组织。因为黑社会组织的成员，不仅认识同案人，还认识社会上很多人，所以，他们认识或见过被告人黄某不足为奇。如被告人黄某确实是该组织成员，应有很多相关的具体行为可以证实，如参加欺行霸市、寻衅滋事、残害群众等黑社会组织的行为。由于公诉人未提供有力的证据，不宜认定被告人黄某有参加黑社会组织的行为。

  综上所述，起诉书指控被告人黄某犯非法经营罪、虚假出资罪、参加黑社会组织罪，事实不清，证据不足，故恳请法庭在定罪量刑时慎重考虑。

  三、法院认为

  1、现有证据足以证实，被告人黄某参加以同案人李某为组织、领导者的黑社会性质组织，属一般参加者，其行为构成参加黑社会性质组织罪，依法应予惩处。

  2、现有证据不足以证实被告人黄某的行为构成非法经营罪，关于辩护人提出被告人黄某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采纳。

  3、关于辩护人提出被告人黄某的行为不构成虚假出资罪的辩护意见，本院予以采纳。

  四、法院判决

  被告人黄某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年。