广州市某有限公司（以下简称“某公司”）诉广州某兆业企业集团有限公司（以下简称“兆业集团”)建设工程施工合同纠纷一案,广东以泰律师事务所律师罗俊秀接受某公司委托作为其诉讼代理人,一、二审均获得胜诉，帮某公司顺利收回欠付工程款2,006,787.13元。

一、基本案情

法院经审理查明：1997年5月5日，经过招标投标程序，某公司与兆业集团签订《某某商厦南北楼机电工程施工承包合同》（以下简称“《承包合同》”），约定：1、某公司以包工包料的方式承包兆业集团某某商厦的建设工程；2、第五条约定：(1)工程所需的全部设备和材料的品牌、规格、价格以兆业集团签认为准，签认后才能购进；(2)工程所需的全部材料及半成品等由某公司购买供至施工现场，材料必须符合设计和质量要求，兆业集团支付货款的设备材料由某公司与供货商签订购货合同；(3)某公司采购的材料应附有出厂合格证明和有关技术指标资料、材料选择需在购买前十天向兆业集团提供样板或资料，经兆业集团书面同意后采购使用，验收时按样板验收。

1998年6月4日，兆业集团与某公司签订《某某商厦南北楼机电工程施工承包合同中央空调工程补充合同》（以下简称“《补充合同》”），约定：某公司按兆业集团提供的中央空调施工图纸及设计说明和双方签认的设计变更通知等要求进行施工；工程所需材料采购应严格按照《承包合同》规定执行。某公司遂于1998年10月28日与某达公司签订《某大厦空调设备供货合同》，向某达公司购买全新美国原厂“TRANE专”牌水冷式空调制冷机组及“PACO”端吸离心式水泵（以下简称“空调机组”）。

1999年8月26日，某公司与某达公司签订《某大厦空调设备供货补充合同》，约定由兆业集团直接向某达公司支付货款。根据某公司的付款安排，兆业集团分三次向某达公司支付了购买空调机组的预付款人民币1,888,200元。2000年1月10日，某公司将2台“TRANE专”牌空调机组运抵工地现场，兆业集团指出2台机组有明显的焊接、重新包装等拆装痕迹，并要求某公司提供商检证及合法进关文件。

后来，由于上述空调机组没有合法来源证明，被广州市工商行政管理局越秀分局分别于2000年3月16日、4月4日扣封。兆业集团于2000年4月14日向某公司发出《关于终止<中央空调工程补充合同>通知书》，要求终止《补充合同》，并按《承包合同》的条款执行，办理移交手续。

2001年1月18日，某公司收取兆业集团的工程材料损耗费50,000元后，将机电材料自行运走。兆业集团认为，空调机组被扣封，相当于某公司并未交付设备，其已支付的1,888,200元空调机组预付款应与某公司应收的工程款相抵扣。

因兆业集团无故违约拖欠工程款，虽经某公司多次致电，致函及派员催收，兆业集团至今仍然未履行付款义务。故某公司诉至法院。一审判决后，兆业集团不服原审判决，原审判决兆业集团向某公司支付欠付工程款2,0067,87.13元及违约金，遂向广东省高级人民法院提起上诉。

二、律师代理意见

（一）上诉人律师代理意见

1、原审认定工程造价错误。

2、原审认定兆业集团应承担逾期结算工程款的违约责任错误。

（1）原审认定竣工日期错误。

（2）兆业集团并未拖欠工程进度款。

（3）兆业集团并未拖延结算。

3、原审判决兆业集团自2002年5月22日起按每日万分之五支付违约金没有事实和法律依据。

（二）被上诉人律师代理意见

1、原审判决依据某评估公司作出的评估报告认定兆业集团应支付剩余工程款2,006,787.13元有事实和法律依据。

（1）鉴定机构某评估公司具备鉴定资质，评估程序合法，评估报告真实、合法、有效，应作为定案依据。

（2）原审判决认定人工费按施工期间平均价格23.37元/工日计算符合《承包合同》第六条第四款约定的计算方式，涉案工程材料费已按此方法计算，人工费亦应采用统一计算方式。

2、原审法院认定涉案工程竣工日期为2000年10月21日正确。

兆业集团收到某公司于2000年10月11日出具的《工程质量验收申请表（房屋建设工程）》后，没有及时办理竣工手续，按照《承包合同》的约定，如甲方不按时验收，后经验收符合要求，按甲方收到乙方书面通知的验收日期后的第10天为竣工日期。

3、兆业集团拖欠工程款，应支付逾期付款违约金。

（1）《承包合同》约定，兆业集团最迟应在2000年10月21日支付90%进度款，在2002年5月7日原审即认定审定工程结算书时间应付至95%，涉案工程保质期于2003年5月7日届满的十日内结清工程款，而本案至今未结算工程款，尚欠2,006,787.13元，显属违约。

（2）原审认定工程款审定时间为2002年5月7日正确，涉案工程已经于2000年10月11日交付使用，其后双方一直在进行结算并补充材料。2001年3月2日，某公司已经将全部结算材料交给兆业集团，并于2002年2月6日应要求将《某某商厦机电工程结算汇总一览表》送给兆业集团。根据《合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，兆业集团拖欠某安装公司结算，因此某公司于2002年2月6日交付全部结算资料的必要期限届满后，视为条件已经成熟。原审根据《承包合同》约定，认定违约金起算点为2002年5月22日正确。

4、原审法院对评估报告不确定部分工程款不予支持错误，对该部分工程款某公司将另觅途径解决。

综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。

三、法院认为

本案是建设工程施工合同纠纷，《承包合同》及其他合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认为合法有效。综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：（一）原审认定涉案工程造价是否正确。（二）兆业集团是否应承担逾期付款违约责任。

关于原审认定涉案工程造价是否正确的问题。因某公司对不确定部分工程造价亦应计入工程款的主张未提出上诉，故原审法院根据2010年6月25日、2010年7月23日《造价咨询报告书》以人工费按23.37元/工日计算的确定部分工程造价13,253,599.86元确定涉案工程造价并计算欠付工程款2,006,787.13元，本院依法予以确认。兆业集团上诉提出调减欠付工程款金额的请求，理据不足，本院依法不予支持。

关于兆业集团是否承担逾期付款违约责任的问题。根据《承包合同》第十条第四款约定：“一方逾期支付结算工程款的，从逾期第十五天起，按银行有关延期付款的规定，向对方偿付拖欠数额每日万分之五的违约金”，兆业集团应自2002年5月22日起按未付工程款金额2,006,787.13元每日万分之五的比率支付相应违约金。兆业集团上诉认为自2002年5月22日起按每日万分之五计算逾期支付工程款违约金，暂计至2010年8月22日违约金已高达290万元，超过原审法院认定的剩余工程款2,006,787.13元，明显偏高，但兆业集团并未举证证明违约金过分高于因违约造成的实际损失，其主张违约金过高，理据不足，本院依法不予支持。

至于兆业集团提出因某公司采购的空调设备系无合法来源证明的走私产品而被行政主管部门扣押，某公司应当赔偿由此造成损失的问题。因该请求属于另一法律关系，兆业集团对此应另循途径解决。

四、法院判决

驳回上诉，维持原判。